Establecen disposiciones para la aplicación del Régimen de Retenciones del IGV a proveedores, cuando al momento del pago concurra la retención con la aplicación de medidas de embargo en forma de retención.

DIRECTIVA N° 003-2002/SUNAT

(Publicada el 11 de octubre de 2002)

Lima, 10 de octubre de 2002

 

MATERIA:

Impuesto General a las Ventas – Régimen de Retenciones del IGV aplicable a los proveedores.

OBJETIVO:

Establecer instrucciones respecto a la aplicación del Régimen de Retenciones del IGV, en caso que al momento del pago concurra la retención dispuesta por este Régimen con la aplicación de medidas de embargo en forma de retención.

BASE LEGAL:

- Resolución de Superintendencia N° 037-2002/SUNAT (publicada el 19.4.2002), que establece el Régimen de Retenciones del IGV aplicable a los proveedores, modificada por la Resolución de Superintendencia N° 050-2002/SUNAT (publicada el 18.5.2002); en adelante la Resolución.

- Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF (publicado el 19.8.1999), y normas modificatorias; en adelante, TUO del Código Tributario.

- Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial N° 10-1993-JUS, y normas modificatorias; en adelante, TUO del CPC (publicado el 23.4.1993).

ANALISIS:

1. De acuerdo con el artículo 2° de la Resolución, el Régimen de Retenciones del IGV aplicable a los proveedores (en adelante, el Régimen) opera en la venta de bienes, primera venta de bienes inmuebles, prestación de servicios y contratos de construcción gravadas con dicho Impuesto.

Conforme lo establece el artículo 7° de la Resolución, en concordancia con el artículo 6° de la misma, en virtud del Régimen las personas designadas como Agentes de Retención quedan obligadas a efectuar la retención del seis por ciento (6%) del monto de la operación, en el momento en que realicen el pago, con prescindencia de la fecha en que se efectuó la operación gravada con el IGV(1). Agrega la norma que, tratándose de pagos parciales, la tasa de retención se aplicará sobre el importe de cada pago.

2. Ahora bien, estando a que el importe adeudado por el Agente de Retención por concepto de la operación gravada con el IGV, constituye un derecho de crédito que tiene el proveedor frente a aquél, sobre el mismo puede recaer una medida de embargo en forma de retención, como es el caso de la dispuesta por el Poder Judicial de conformidad con el artículo 657° del TUO del CPC, así como la trabada por el Ejecutor Coactivo al amparo del numeral 4 del artículo 118° del TUO del Código Tributario.

En efecto, según lo establece el artículo 657° del TUO del CPC, el embargo en forma de retención recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular sea el afectado con dicha medida. De igual manera, el numeral 4 del artículo 118° del TUO del Código Tributario, señala que el Ejecutor Coactivo puede trabar embargo en forma de retención sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el deudor tributario sea titular, que se encuentren en poder de tercero.

3. Siendo ello así, puede darse el caso que en la oportunidad de pago, el Agente de Retención tenga que realizar la retención por concepto de la obligación establecida por el Régimen; y el embargo dispuesto por el Poder Judicial de conformidad con el artículo 657° del TUO del CPC, o el embargo trabado por el Ejecutor Coactivo al amparo del numeral 4 del artículo 118° del TUO del Código Tributario.

En dicho supuesto, a efectos de determinar el orden que debe tener en cuenta el Agente de Retención a fin de cumplir con la deducción de los conceptos antes mencionados, debe considerarse el alcance que tiene una medida de embargo.

Al respecto, Carnelutti(3) define el embargo como "el acto procesal consistente en la determinación de los bienes que han de ser objeto de realización forzosa entre los que posee el deudor, en su poder o en el de terceros, fijando su sometimiento a la ejecución, y que tiene como contenido una intimación al deudor para que se abstenga de realizar cualquier acto dirigido a sustraer los bienes determinados y sus frutos a la garantía del crédito".

Por su parte, José Taramona(4) define el embargo en forma de retención como "la modalidad de embargo que consiste en ordenar que un tercero, suspenda los pagos que debe hacer al embargado, y los guarde en calidad de depósito o, los entregue al depositario, en vez de hacerlo al propietario o titular del bien del derecho".

4. Conforme se desprende de lo anteriormente indicado, la medida de embargo, y en concreto, el embargo en forma de retención, sólo puede recaer sobre derechos de crédito que sean de libre disponibilidad del deudor afectado con la medida, toda vez que teniendo ésta por finalidad asegurar que aquél se abstenga de cualquier acto destinado a sustraer dicho derecho del cumplimiento de la obligación que motivó la medida, resulta indispensable que el deudor se encuentre en posibilidad de realizar tal sustracción.

Debe tenerse en cuenta, además, que siendo el objeto del embargo garantizar el cumplimiento forzado de una obligación ante la falta de cumplimiento voluntario, aquélla únicamente puede recaer sobre bienes que el deudor hubiera podido disponer en caso de cumplimiento espontáneo.

5. En ese sentido, debe entenderse excluido del derecho de crédito susceptible de embargo, el importe equivalente a la retención del 6% dispuesta por la Resolución, en la medida que el mismo no se encuentra dentro de la esfera de libre disponibilidad del deudor, al haberse establecido en dicha norma la obligación del cliente o usuario de retener el porcentaje antes mencionado del importe a pagar a su proveedor (deudor de la obligación que daría lugar al embargo), en los casos previstos en la referida Resolución.

A mayor abundamiento cabe anotar que la Resolución fue emitida al amparo del artículo 10° del TUO del Código Tributario, por lo que habiendo quedado establecida dicha obligación de retención por norma imperativa, mal podría la misma quedar enervada por la aplicación de una medida de embargo, de naturaleza eminentemente procesal que -como ya se indicó anteriormente- busca asegurar el cumplimiento forzado. En aras de tal cumplimiento no podría generarse la trasgresión de una norma imperativa.

En consecuencia, el Agente de Retención deberá efectuar la retención del 6% dispuesta por la Resolución, en forma previa a la aplicación de las medidas de embargo que recaigan sobre el derecho de crédito de su proveedor.

INSTRUCCIÓN:

En caso que al momento de pago concurran un embargo en forma de retención dispuesto por el Poder Judicial o un embargo en forma de retención trabado por el Ejecutor Coactivo y, la retención del 6% prevista en la Resolución; deberá en primer término efectuarse esta última retención.

 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

BEATRIZ MERINO LUCERO

Superintendente Nacional.


(1) Salvo que resulte de aplicación la excepción de la obligación de retener prevista en el artículo 3° de la Resolución.

(3) Citado por Jorge Danós Ordóñez y Diego Zegarra Valdivia en: "El Procedimiento de Ejecución Coactiva", pág. 185. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1999.

(4) Citado por Jorge Danós Ordóñez y Diego Zegarra Valdivia en: "El Procedimiento de Ejecución Coactiva", pág. 228. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1999.