SUMILLA: La venta de los denominados "aires" no se encuentra gravada con el IGV. Para efecto del cálculo de la base imponible en la primera venta de departamentos efectuada por el constructor durante la vigencia de la sustitución establecida por el Decreto Supremo N° 150-2000-EF, únicamente debe excluirse la parte proporcional del valor del terreno que corresponda al propietario, según el porcentaje consignado en el Reglamento Interno respectivo.

Se consulta si la "venta de aires" se encuentra gravada con el Impuesto General a las Ventas (IGV), y cuál es la forma de determinar la proporcionalidad de las áreas comunes a cada departamento (en caso de venta de departamentos de un edificio), para el cálculo de la exclusión correspondiente al valor del terreno.

· Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo N° 055-99-EF y normas modificatorias (en adelante, "TUO de la Ley del IGV"), publicado el 15.4.1999.

· Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo N° 029-94-EF (publicado el 29.3.1994), cuyo Título I fuera sustituido por el Decreto Supremo N° 136-96-EF (publicado el 31.12.1996) y normas modificatorias (en adelante, "Reglamento de la Ley del IGV").

· Código Civil, aprobado por Decreto Legislativo N° 295 y normas modificatorias, publicado el 24.7.1984.

· Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, aprobada por Ley N° 27157, publicada el 20.7.1999.

· Reglamento de la Ley N° 27157 de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2000-MTC, publicado el 17.2.2000.

En cuanto a la primera consulta, referida a si la venta de "aires" se encuentra gravada con el IGV, debemos indicar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del TUO de la Ley del IGV, el citado Impuesto grava, entre otras operaciones, la venta en el país de bienes muebles ubicados en el territorio nacional.

De conformidad con el inciso a) del artículo 3° del citado TUO, se entiende por venta todo acto por el que se transfieren bienes a título oneroso, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes.

Por su parte, el inciso b) del citado artículo considera como bienes muebles, a los corporales que pueden llevarse de un lugar a otro, los derechos referentes a los mismos, los signos distintivos, invenciones, derechos de autor, derechos de llave y similares, las naves y aeronaves, así como los documentos y títulos cuya transferencia implique la de cualquiera de los mencionados bienes.

De otro lado, el inciso d) del artículo 1° del TUO en mención señala que también se encuentra gravada con el IGV, la primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos.

No obstante, el TUO bajo comentario no ha definido los bienes que para efecto del IGV se consideran como "inmuebles", habiendo únicamente detallado aquellos que califican como "muebles". En tal sentido, a fin de determinar qué debe entenderse como "bienes inmuebles", tendría que recurrirse en forma supletoria a las normas del Código Civil, toda vez que este ordenamiento legal contempla una distinción entre bienes muebles e inmuebles ⁽¹⁾.

En consecuencia, los bienes considerados inmuebles para el Código Civil también califican como tales para el IGV, salvo que ésta última norma -como dispositivo especial y por autonomía del Derecho Tributario- los hubiere considerado expresamente como muebles; tal es el caso de las naves y aeronaves, las cuales si bien son bienes inmuebles para el Código Civil, la norma tributaria las ha considerado como muebles ⁽²⁾.

Ahora bien, en el caso de la venta de "aires", en principio, debemos definir qué se entiende por tal y si el mismo constituye un bien inmueble para el Código Civil.

Para dicho efecto, debe tenerse en consideración que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 954° del Código Civil, la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.

En cuanto al citado artículo 954°, en la Exposición de Motivos y Comentarios de la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil se señala que "está dedicado a fijar la extensión de la propiedad territorial al subsuelo, al suelo y a los denominados aires, es decir el derecho de elevar la construcción, aumentando su propiedad en área o dándole cualquier otra utilidad como terrazas, avisos para publicidad, etc. ⁽³⁾".

A su vez, el artículo 955° del Código Civil establece que el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo.

La Exposición de Motivos y Comentarios antes mencionada precisa que este artículo "abre la posibilidad para que el propietario del suelo pueda enajenar el subsuelo y los aires de una edificación, probabilidad que, en vista del señalado crecimiento urbano y el creciente valor de los inmuebles, puede ser de gran utilidad ⁽⁴⁾".

De otro lado, la doctrina también ha asimilado el término "aires" al sobresuelo, en ese sentido, el autor Alberto Vásquez Ríos, al hacer referencia al sobresuelo señala que "la cuestión de los confines en el espacio sobre el suelo es un tema complicado, el aire, el espacio por su propia naturaleza no es un ente "apropiable", por lo tanto, es difícil que pueda ser objeto de derecho ⁽⁵⁾".

Asimismo en la Exégesis del Código Civil, en la parte concerniente al artículo 954°, se ha indicado que "existe un hecho irrefutable, cual es la íntima relación que hay entre el suelo o superficie, el subsuelo y los aires, o sea, todo lo que está encima y bajo el suelo. Se ha afirmado que la propiedad de un predio no puede quedar circunscrita a la superficie, pues para su idónea utilización se requiere tener un derecho sobre el sobresuelo (indispensable para sentar los cimientos de una construcción) y también sobre los aires (para levantar desde el suelo las edificaciones) ⁽⁶⁾".

Como es de verse, de la redacción de los artículos 954° y 955° del Código Civil y del análisis a la Exposición de Motivos y Comentarios y a la Exégesis del Código Civil correspondiente a dichos artículos, así como a la doctrina señalada, podemos inferir que el término "aires" se encuentra referido a lo que las normas civiles denominan "sobresuelo".

En lo que concierne al sobresuelo, el numeral 1 del artículo 885° del Código Civil lo comprende dentro de la relación taxativa de bienes inmuebles. En efecto, dicho numeral señala que son inmuebles, los suelos, el subsuelo y el sobresuelo.

Por consiguiente, y de acuerdo a lo expresado en los párrafos precedentes, toda vez que el sobresuelo o "aires" es considerado un inmueble para el Código Civil, el mismo también es calificado como tal para el IGV.

En ese sentido, puesto que los "aires" no califican como muebles para efectos del IGV, la transferencia en propiedad de los mismos no constituye una operación gravada con dicho impuesto como venta de bienes muebles.

Habiéndose determinado que las transferencias en propiedad de los "aires" no están gravadas con el IGV como "venta de bien mueble", corresponde analizar si dicha operación califica como "primera venta de inmuebles".

En cuanto a este tema, cabe indicar que el inciso d) del artículo 1° del TUO de la Ley del IGV grava la primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos.  

Así pues, con respecto a esta operación, resulta necesario que para la configuración del supuesto de hecho previsto en la ley, se trate de bienes inmuebles construidos. Por el contrario, la venta de inmuebles que no han sido materia de construcción, no se encontrará dentro del campo de aplicación del IGV.

En ese sentido, si bien el sobresuelo o "aires" constituye un inmueble, su transferencia no se encuadra dentro del supuesto de incidencia tributaria señalado en el inciso d) del artículo 1° del TUO de la Ley del IGV, al no ser dicho inmueble producto de una construcción, sino que constituye una extensión de la propiedad territorial, un espacio vacío respecto del cual se tiene derecho a elevar la construcción.

En lo que respecta a la segunda consulta, sobre la forma de determinar la proporcionalidad de las áreas comunes a cada departamento (en caso de venta de departamentos de un edificio), para el cálculo de la exclusión correspondiente al valor del terreno, debe tenerse en consideración que dicha consulta fue realizada estando en vigencia la modificación establecida por el Decreto Supremo N° 150-2000-EF, por lo que la presente opinión se basará en las normas vigentes en dicho momento.

En efecto, mediante el citado Decreto se sustituyó el numeral 9 del artículo 5° del Reglamento de la Ley del IGV ⁽⁷⁾ disponiéndose que para determinar la base imponible del impuesto en la primera venta de inmuebles realizada por el constructor, se excluía del monto de la transferencia el valor del terreno. Para tal efecto, se entendía que el valor del terreno estaba conformado por el valor de adquisición o ingreso al patrimonio debidamente registrados en los libros contables, actualizado de acuerdo a las normas correspondientes referidas al ajuste por inflación.

Añadía el aludido artículo que, en aquellos casos en los que no se acreditaba la contabilización del valor de adquisición o de ingreso al patrimonio en los libros y registros contables, la deducción antes citada era equivalente al valor arancelario oficial del ejercicio en que se efectuaba la venta, actualizado con la variación experimentada por el IPM que publica el INEI, ocurrida entre el primero de enero del año al que correspondía el Arancel y el último día del mes anterior a aquél en el cual se efectuaba la venta.

Ahora bien, considerando que la consulta se encuentra referida a la venta de departamentos de un edificio, debe tenerse en consideración lo siguiente:

· De conformidad con lo dispuesto en el artículo 958° del Código Civil, la propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia.

· Por su parte, el artículo 37° de la Ley N° 27157 incluido dentro del Título III "Del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común", establece que los edificios de departamentos ⁽⁸⁾; quintas; casas en copropiedad; centros y galerías comerciales o campos feriales; y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, cuando pertenezcan a propietarios distintos, están sujetos al régimen al que se refiere el citado Título.

· De conformidad con el artículo 38° de la mencionada Ley en concordancia con el artículo 128° de su Reglamento, los edificios de departamentos se encuentran sujetos al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, entendido como el régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común.

· El artículo 40° de la citada Ley indica que en dicho régimen los bienes de propiedad común pueden ser, según sea el caso ⁽⁹⁾;

a) El terreno sobre el que está construida la edificación;

b) Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y demás elementos estructurales, siempre que éstos no sean integrantes únicamente de una sección sino que sirven a una o más secciones;

c) Los pasajes, pasadizos, escaleras, y, en general, vías aéreas de circulación de uso común;

d) Los ascensores y montacargas;

e) Las obras decorativas exteriores a la edificación o ubicadas en ambientes de propiedad común;

f) Los locales destinados a servicios comunes tales como portería, guardianía; y otros;

g) Los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desagüe, electricidad, eliminación de basura y otros servicios que no estén destinados a una sección en particular;

h) Los sótanos y azoteas, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario;

i) Los patios, pozos de luz, ductos y demás espacios abiertos;

j) Los demás bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios.

· Asimismo, el artículo 42° establece que el Reglamento Interno () debe contener, obligatoriamente, entre otros, los bienes de propiedad común y los servicios comunes; así como los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el Reglamento Interno, a fin de atender los gastos que demanden los servicios comunes, la conservación, mantenimiento y administración de la edificación, y en las votaciones para adoptar acuerdos en las Juntas de Propietarios.

De las normas antes glosadas se puede indicar que, para efecto de determinar la base imponible del IGV en la primera venta de un departamento realizada por el constructor del mismo, debía excluirse del monto de la transferencia únicamente el valor del terreno, entendido el mismo como el bien de propiedad común a que se refiere la Ley N° 27157; no debiendo ser considerados para dicha determinación otros bienes de propiedad común.

En efecto, debe tenerse en consideración que únicamente dicho bien cuenta con valor arancelario, al cual debía remitirse en caso que no se acredite la contabilización del valor de adquisición de dicho bien o de ingreso al patrimonio en los libros y registros contables, conforme lo disponía el numeral 9 del artículo 5° del Reglamento de la Ley del IGV materia de análisis.

Ahora bien, habida cuenta que las normas que regulan el IGV no han establecido procedimiento especial para determinar la proporción del valor del terreno que debe considerarse para efecto de la base imponible en la operación materia de consulta, debe estarse al porcentaje que corresponda al propietario del departamento incluido en el Reglamento Interno de la edificación respectiva.

1. La venta de los denominados "aires" no se encuentra gravada con el IGV.

2. Para efecto del cálculo de la base imponible en la primera venta de departamentos efectuada por el constructor durante la vigencia de la sustitución establecida por el Decreto Supremo N° 150-2000-EF, únicamente debe excluirse la parte proporcional del valor del terreno que corresponda al propietario, según el porcentaje consignado en el Reglamento Interno respectivo.

Lima, 18 de noviembre de 2002

Original firmado por

Intendente Nacional Jurídico (e)

[1] La Norma IX del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, dispone que en lo no previsto por dicho Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan o desnaturalicen. 

[2] De acuerdo al criterio vertido en el Informe N° 094-2002-SUNAT/K00000.

[3] Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil, Tomo V – Derechos Reales, pág. 189. 

[4]  Ob. cit. pág. 190.  

[5]  Vásquez Ríos, Alberto, “Los Derechos Reales de la Propiedad”, Lima- Perú, pág. 55. 

[6]  Arias – Schreiber Peste, Max, “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”, Gaceta Jurídica, Lima, Nov. 1996, pág.24.

[7] Debe tenerse en consideración que, posteriormente, mediante Decreto Supremo N° 064-2001-EF vigente a partir del 16.04.2001, se sustituyó nuevamente el texto del antes mencionado numeral 9 del artículo 5° del Reglamento de la Ley del IGV, derogándose el Decreto Supremo N° 150-2000-EF.

En tal sentido, actualmente para determinar la base imponible del IGV en la primera venta de inmuebles realizada por el constructor se excluirá del monto de la transferencia el valor del terreno. Para tal efecto, se considerará que el valor del terreno representa el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la transferencia del inmueble.

[8]  Definidos por el artículo 2° de la citada Ley como las unidades inmobiliarias que cuentan con bienes y servicios comunes y secciones de propiedad exclusiva ubicados en edificaciones de más de un piso. 

[9]   Cabe indicar que tanto en dicha Ley como en el Código Civil no se hace referencia al término “áreas comunes”.

[10]   Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 39° de la referida Ley, las edificaciones   indicadas en el artículo 37° antes citado deben contar necesariamente con un Reglamento Interno elaborado o aprobado por el promotor o constructor o, en su caso, por los propietarios con el voto favorable de más del 50% de los porcentajes de participación.

JFG

A0133-D1

IGV-AFECTACION-VENTA DE AIRES

IGV-VENTA DE DEPARTAMENTOS-BASE IMPONIBLE-EXCLUSION DEL VALOR DEL TERRENO.