1. ¿Las entidades del Estado están obligadas a emitir comprobantes de pago por los mismos?

2. ¿Están gravados con el Impuesto General a las Ventas (IGV)?

Ahora bien, el artículo 3° del Reglamento del citado TUO define a la Concesión como el acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas, nacionales o extranjeras, la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos, aprobados previamente por la PROMCEPRI⁽⁷⁾, por un plazo establecido. Entiéndase por ejecución de la obra su construcción, reparación y/o ampliación.

De otro lado, el artículo 13° del TUO en comentario dispone que la concesión sobre bienes públicos no otorga un derecho real sobre los mismos. Sin embargo, en estos casos, el contrato de concesión constituirá título suficiente para que el concesionario haga valer los derechos que dicho contrato le otorga frente a terceros, en especial el de cobrar las tarifas, precios, peajes y otros sistemas de recuperación de las inversiones.

Adicionalmente, el artículo 14° del mismo TUO señala que la concesión podrá otorgarse, entre otros, a título oneroso, imponiendo al concesionario una contribución determinada en dinero o una participación sobre sus beneficios a favor del Estado.

Conforme se puede apreciar, en virtud del contrato de concesión de obra pública, el Estado otorga a personas jurídicas, nacionales o extranjeras (concesionarios), la explotación temporal de bienes públicos, específicamente, obras públicas; a cambio que los concesionarios las construyan, reparen y/o amplíen.

En consecuencia, podría afirmarse que mediante el contrato de concesión de obra pública, el cual puede ser a título oneroso, el Estado cede temporalmente la explotación de un bien a un concesionario.

Por su parte, el inciso b) del numeral 1.1 del artículo 6° del citado Reglamento establece que están obligados a emitir comprobantes de pago, las personas naturales o jurídicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas, sociedades de hecho y otros entes colectivos que realicen transferencias de bienes a título gratuito u oneroso, derivadas de actos y/o contratos de cesión en uso, arrendamiento, usufructo, arrendamiento financiero, asociación en participación, comodato y en general todas aquellas operaciones en las que el transferente otorgue el derecho a usar un bien.

Asimismo, el último párrafo del artículo 5° del RCP dispone que la obligación de otorgar comprobantes de pago rige aún cuando la transferencia de bienes, entrega en uso o prestación de servicios no se encuentre afecta a tributos, o cuando éstos hubieran sido liquidados, percibidos o retenidos con anterioridad al otorgamiento de los mismos.

En ese sentido, las entidades del Estado se encuentran obligadas a emitir comprobantes de pago por los contratos de concesión de obra pública a título oneroso que celebren con los particulares, atendiendo a que en virtud de dichos contratos se entrega o cede la explotación de un bien⁽⁸⁾.

Tal como se señaló en el numeral 1 del rubro Análisis del presente Informe, en virtud del contrato de concesión de obra pública, el cual puede ser a título oneroso, el Estado cede temporalmente la explotación de un bien a un concesionario.

Así, a efecto de determinar si dicha operación está o no gravada con el IGV, resulta necesario establecer si la misma califica como "servicio" o "contrato de construcción".

Respecto al concepto de "servicios", el inciso c) del artículo 3° del TUO de la Ley del IGV los define como toda prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que se considere renta de tercera categoría para los efectos del Impuesto a la Renta, aún cuando no esté afecto a este último impuesto; incluidos el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el arrendamiento financiero.

Ahora bien, el inciso e) del artículo 28° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que son rentas de tercera categoría, las demás rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14° de dicho TUO y las empresas domiciliadas en el país, comprendidas en los incisos a) y b) de este artículo o en su último párrafo, cualquiera sea la categoría a la que debiera atribuirse.

Sin embargo, cabe resaltar que el Estado no es considerado como persona jurídica para efectos del Impuesto a la Renta, pues no se encuentra incluido en la relación de contribuyentes contenida en el artículo 14° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta.

En ese sentido, el contrato de concesión de obra pública a título oneroso no califica como "servicio" para efecto del IGV, toda vez que los ingresos obtenidos por el Estado por dicho concepto no califican como rentas de tercera categoría, sino como rentas de primera categoría.

De otro lado, en cuanto a si los contratos de concesión de obra pueden calificar como "contratos de construcción", es del caso indicar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso g) de la Primera Disposición Transitoria y Final del Decreto Supremo N° 064-2000-EF⁽⁹⁾, los contratos de concesión para la ejecución y explotación de obras públicas de infraestructura, celebrados de conformidad con las normas sobre la materia, no configuran contratos de construcción entre el Estado y los concesionarios.

En consecuencia, los contratos de concesión de obra pública a título oneroso no se encuentran gravados con el IGV, toda vez que los mismos no califican como "servicios" ni como "contratos de construcción" para efecto del IGV.