Se formulan las siguientes consultas referidas a recursos sobre tercerías preferentes de pago o de derecho preferente, presentados en el procedimiento de cobranza coactiva:

1. Habiendo el Ejecutor Coactivo ordenado el remate de bienes de un deudor tributario, ¿qué tratamiento corresponde dar a aquella comunicación presentada por un tercero acreedor no ejecutante de este contribuyente, si se comprueba que este tercero mantiene un mejor derecho hipotecario sobre el bien materia de remate, derecho real inscrito en la SUNARP antes que el embargo de la SUNAT?.
    

2. Respecto de la pregunta anterior, efectuado el remate y adjudicado el bien a un tercero, ¿procede que el Ejecutor Coactivo disponga que con el producto del remate se impute el pago de la deuda tributaria, sin considerar el privilegio de dicho tercero acreedor, en tanto no exista la orden judicial que disponga se le considere tal derecho?.

1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 114° del TUO del Código Tributario, la cobranza coactiva de las deudas tributarias es facultad de la Administración Tributaria y se ejerce a través del Ejecutor Coactivo, quien actuará en el Procedimiento de Cobranza Coactiva con la colaboración de los Auxiliares Coactivos. Agrega la norma que, el Procedimiento de Cobranza Coactiva de la SUNAT se regirá por las normas contenidas en el Título II del Libro Tercero del citado TUO, facultándose a la SUNAT a aprobar la norma que reglamente dicho procedimiento respecto de los tributos que administra o recauda.
   
   Por su parte, el artículo 116° del mismo TUO dispone que la Administración Tributaria, a través del Ejecutor Coactivo, ejerce las acciones de coerción para el cobro de las deudas exigibles a que se refiere al artículo 115°, para lo cual tendrá, entre otras, las siguientes facultades:

2. Ahora bien, como ya se indicó precedentemente, es facultad del Ejecutor Coactivo, entre otras, admitir y resolver la Intervención Excluyente de Propiedad, la cual, según lo dispuesto en el artículo 120° del TUO del Código Tributario, puede ser interpuesta por el tercero que sea propietario de bienes embargados, ante el Ejecutor Coactivo, en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien y, debe tramitarse de acuerdo a las reglas contenidas en dicho artículo.
   
   Cabe señalar, además, que tratándose de Procedimientos de Cobranza Coactiva de tributos que administra o recauda la SUNAT, la interposición y trámite de la Intervención Excluyente de Propiedad se encuentran regulados en el Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva aprobado por la Resolución de Superintendencia N° 216-2004/SUNAT, el cual en el último párrafo del numeral 3 de su artículo 23° distingue dicha modalidad de intervención de la Intervención de Derecho Preferente o Tercería Preferente de Pago, disponiendo que el Ejecutor Coactivo no es competente para resolver éstas últimas.
   
   En cuanto a la distinción antes referida, esto es, entre la Intervención Excluyente de Propiedad o Tercería de Propiedad y la Intervención de Derecho Preferente o Tercería Preferente de Pago, cabe citar al Dr. Jorge Díaz Díaz, quien en su artículo "Las Tercerías: Prioridad de Derecho e Inseguridad Jurídica"⁽⁶⁾ afirma lo siguiente:
   
   "En el primer supuesto -tercería de propiedad⁽⁷⁾-, el tercero alegará la preferencia del derecho de propiedad sobre un bien embargado respecto del titular que consta en el proceso y que a la vez es obligado, es decir, no tendrá por finalidad que se determine el mejor derecho de propiedad frente al deudor titular, sino que en virtud a un título de propiedad de fecha cierta o registrado se le reconozca la calidad de propietario y se desafecte el bien (...)". De otro lado, tratándose de la tercería preferente de pago, afirma que "el efecto no es recuperar o desafectar un derecho sino hacerse pago con el fruto de la ejecución de un bien, es decir, se busca el remate del bien para que se le cancele en forma preferente al tercerista. La preferencia puede estar basada en un derecho inscrito con antelación, sin importar su naturaleza, bien podría ser una hipoteca o un embargo como también puede darse la figura de la oponibilidad de un derecho laboral(...)".
   
   Así pues, conforme fluye de lo antes expuesto, en el Procedimiento de Cobranza Coactiva realizado por la SUNAT, el Ejecutor Coactivo sólo tiene competencia para pronunciarse respecto de la invocación efectuada por un tercero respecto del derecho de propiedad que detenta sobre los bienes embargados al ejecutado (Intervención Excluyente de Propiedad), mas no sobre el derecho preferente de pago que puede tener aquél (Intervención de Derecho Preferente), en relación con el acreedor tributario, preferencia que se encuentra regulada en el artículo 6° del TUO del Código Tributario.
    

3. En lo que atañe a la aludida preferencia o prelación, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6° del TUO del Código Tributario, las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores; las aportaciones impagas al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y al Sistema Nacional de Pensiones, y los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse, incluso los conceptos a que se refiere el artículo 30° del Decreto Ley N° 25897; alimentos; e hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro.
   
   Dicho artículo agrega que la preferencia de los créditos implica que unos excluyen a los otros según el orden establecido en el referido artículo. Los derechos de prelación pueden ser invocados y declarados en cualquier momento.
   
   Al respecto, cabe destacar que si bien según lo dispuesto en la citada norma, la invocación y declaración sobre la prelación de derechos distintos a los créditos tributarios puede efectuarse en cualquier momento, ello debe hacerse en la vía respectiva, no siendo tal una que se efectúe ante el Ejecutor Coactivo o, en general, ante la Administración Tributaria.
   
   En efecto, tal como se ha indicado precedentemente, el Ejecutor Coactivo no tiene competencia para pronunciarse sobre la Intervención de Derecho Preferente, no habiéndose además previsto como causal de suspensión o conclusión del Procedimiento de Cobranza Coactiva la sola invocación por parte de un tercero, de la preferencia o prelación que -aduce- le asiste en el pago de su crédito respecto del crédito de carácter tributario.
   
   Es más, no sólo el Ejecutor Coactivo carece de competencia para pronunciarse sobre dicho extremo, sino que no se ha otorgado atribución alguna al respecto a ningún otro órgano de la Administración Tributaria. Por el contrario, conforme fluye de lo señalado en los artículos 114°, 116° y 119° del TUO del Código Tributario, la facultad de la Administración Tributaria para realizar la cobranza coactiva de las deudas tributarias, es ejercida sólo a través del Ejecutor Coactivo⁽⁸⁾, no pudiendo otro funcionario de la Administración Tributaria disponer la suspensión o conclusión del Procedimiento de Cobranza Coactiva.
    

4. En virtud de lo antes expuesto, esto es, no habiéndose previsto en la normatividad tributaria un trámite especial para la Intervención de Derecho Preferente, corresponde tener en cuenta lo establecido en el TUO del CPC⁽⁹⁾.
   
   Así, de acuerdo con el numeral 5) del artículo 486° del mencionado TUO, la tercería se tramita en proceso abreviado. Tratándose de la tercería de derecho preferente, el artículo 534° del mismo legal establece que dicha tercería puede interponerse antes que se realice el pago al acreedor.
   
   Por su parte, el artículo 537° del TUO del CPC señala que admitida la tercería de derecho preferente, se suspende el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía suficiente a criterio del Juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multa. El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del bien.
   
   Fluye de las normas glosadas que la vía ante la cual el tercero acreedor del contribuyente embargado en el Procedimiento de Cobranza Coactiva, iniciado por la SUNAT, debe aducir la prelación de su derecho frente a la acreencia tributaria es el proceso abreviado ante el Poder Judicial; instancia ante la cual el acreedor no ejecutante podrá accionar a fin que se reconozca su derecho, se establezca el monto de su acreencia y el grado de prelación frente a los demás acreedores⁽¹⁰⁾.
   
   En ese sentido se ha pronunciado, además, el Tribunal Fiscal en la Resolución N° 03429-2-2005, en la cual ante la pretensión del tercero de que se reconozca su derecho preferente de pago dentro del Procedimiento de Cobranza Coactiva iniciado por la SUNAT, dicha instancia administrativa señaló que "la quejosa tiene expedita la vía judicial para hacer efectivo su derecho preferente conforme con lo dispuesto por el Código Procesal Civil, en cuyo artículo 486° se prescribe que las tercerías se tramitan en proceso abreviado"⁽¹¹⁾.
    

5. Ahora bien, a partir de lo expuesto y atendiendo a la primera consulta, debe señalarse que si bien el Ejecutor Coactivo ni ningún órgano de la Administración Tributaria tienen competencia para pronunciarse sobre la Intervención de Derecho Preferente y, por ende, sobre el mejor derecho aducido por el tercero en la comunicación a que se hace referencia en dicha consulta⁽¹²⁾, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 106° de la L.P.A.G.
   
   Así, el aludido artículo establece en su numeral 106.2 que el derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia.
   
   Por su parte, el numeral 106.3 del mismo artículo señala que el derecho en mención implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal.
   
   Al respecto, cabe citar al tratadista nacional Juan Carlos Morón Urbina⁽¹³⁾, en relación al Artículo 106° de la L.P.A.G., quien manifiesta que "(...) El contenido esencial de un derecho está conformado por la libertad que le es reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente, y, la obligación de la misma de responderle conforme a ley. A estos efectos, la obligación de la autoridad, constitucionalmente, comprende los siguientes deberes secuenciales: a) Admitir el escrito en el cual se exprese la petición, incluyendo, en su caso, la permisión de la subsanación del plazo y la forma debidas; b) Exteriorizar el hecho de la recepción de la petición (mediante el cargo); c) Dar el curso correspondiente a la petición, absteniéndose de cualquier forma de traba, suspensión o indefinición sobre lo pedido; d) Resolver la petición en la forma debida; y, e) comunicar al peticionante lo resuelto.".
   
   Asimismo, es de precisar que el numeral 6 del artículo 75° de la L.P.A.G., establece como uno de los deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en aquellos procedimientos de aprobación automática.
   
   Sobre el particular, Morón Urbina⁽¹⁴⁾ menciona "(...) Los agentes necesariamente deben emitir pronunciamiento sobre el asunto sometido a su conocimiento, sin poder dejar de decidirlo por ningún motivo (...) ni eludirlo (...). El fundamento de este deber lo encontramos en la necesidad absoluta de respetar el derecho ciudadano a la petición (...) el derecho de petición involucra no sólo la posibilidad de acudir ante la Administración, sino también supone obtener un resultado de aquélla (...)". Agrega que "(...) el cumplimiento de esta obligación no significa resolver favorablemente lo planteado por el particular, ya que los agentes siempre deben atenerse al orden jurídico vigente (...)".
   
   En ese orden de ideas, y sin perjuicio de lo indicado precedentemente respecto de la falta de competencia de la Administración Tributaria para pronunciarse sobre el extremo aducido por el tercero en la comunicación a que se hace referencia en la consulta, corresponderá que se emita respuesta escrita sobre la misma poniendo en conocimiento de ello a dicho tercero.
    

6. Adicionalmente, es preciso aclarar que la comunicación que presente el tercero acreedor no ejecutante no podría considerarse como un recurso administrativo regulado por la L.P.A.G., toda vez que dicha comunicación no impugna el acto por el cual el Ejecutor Coactivo ordena el remate del bien sino que lo que pretende es el reconocimiento de un derecho cuya competencia no corresponde a la Administración Tributaria.
    

7. Finalmente, en lo que corresponde a la segunda consulta, cabe indicar que efectuado el remate y adjudicado el bien embargado⁽¹⁵⁾, sin que exista un mandato judicial que reconozca el derecho preferente de pago del tercero, procederá que el Ejecutor Coactivo disponga que el producto del remate se impute al pago de la acreencia tributaria.

1. Ni el Ejecutor Coactivo ni ningún órgano de la Administración Tributaria tienen competencia para pronunciarse sobre la Intervención de Derecho Preferente y, por ende, sobre el mejor derecho aducido por un tercero en la comunicación en la que invoque la existencia de un mejor derecho de naturaleza hipotecaria sobre el bien embargado en el Procedimiento de Cobranza Coactiva realizado por la SUNAT, derecho que debe invocarse en la vía judicial.
   
   Sin perjuicio de ello, y atendiendo a lo establecido en el artículo 106° de la L.P.A.G. deberá emitirse respuesta escrita en relación con la mencionada comunicación, poniendo en conocimiento del tercero lo señalado en el párrafo precedente.
    

2. Efectuado el remate y adjudicado el bien embargado en el Procedimiento de Cobranza Coactiva realizado por la SUNAT, sin la existencia de un mandato judicial que reconozca el derecho preferente de pago de un tercero en relación con la acreencia tributaria, procede que el Ejecutor Coactivo disponga que con el producto del remate se impute el pago de ésta última.

Lima, 09 de enero de 2007.

zvs/rap
A0322-D6
CÓDIGO TRIBUTARIO – Procedimiento de Cobranza Coactiva: Tercería de Derecho Preferente.