INFORME N° 003-2008-SUNAT/2B0000

1. Una sociedad constituida en el extranjero, aun cuando sea propietaria de acciones de una empresa domiciliada en el país, no es considerada una empresa domiciliada en el Perú y, por ende, no se encuentra constituida o establecida en el territorio nacional según alude el inciso h) del artículo 9° del TUO de la Ley del impuesto a la Renta.

2. La aplicación de la Norma VIII del Título Preliminar del TUO del Código Tributario, requiere efectuar el análisis de los medios probatorios correspondientes a cada caso en particular.

a) Las acciones de la sociedad ABC PERU, constituida y establecida en el Perú, son adquiridas por la sociedad MNO constituida en el extranjero a un valor de 100.

b) MNO no tiene otros activos ni otras operaciones más allá que mantener la propiedad de las acciones de ABC PERU. Es decir, su única finalidad es mantener la propiedad de las acciones de ABC PERU.

1. ¿Se considera establecida en el Perú la sociedad MNO, considerando que todos los activos, pasivos y negocios de su explotación económica se ubican en el Perú?

2. En caso que la respuesta a la pregunta anterior fuera negativa, ¿resulta posible aplicar la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario para determinar que la transferencia de las acciones de MNO no son otra cosa que una forma de ocultar la venta de ABC PERU, y aplicar el Impuesto a la Renta peruano a la venta indicada en la hipótesis c)?

3. ¿Cambiaría la respuesta del punto anterior si se determinara que la venta de las acciones de MNO no está gravada con el Impuesto a la Renta en el país donde se realizó?

- Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N.° 179-2004-EF, publicado del 8.12.2004, y normas modificatorias (en adelante, TUO de la LIR).

- Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N.° 135-99-EF, publicado el 19.8.1999, y normas modificatorias (en adelante, TUO del Código Tributario).

1. Respecto a la primera consulta formulada, se parte de la premisa que la misma se encuentra orientada a determinar si, para efecto de lo dispuesto en el inciso h) del artículo 9° del TUO de la LIR, una sociedad constituida en el extranjero se considera establecida en el Perú por el hecho de ser propietaria de acciones emitidas por una empresa domiciliada en el país, siendo esas acciones y la gestión de las mismas su único activo y actividad.

De conformidad con lo establecido en el inciso h) del artículo 9° del TUO de la LIR, en general y cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan en las operaciones y el lugar de celebración o cumplimiento de los contratos, se considera rentas de fuente peruana a las obtenidas por la enajenación, redención o rescate de acciones y participaciones representativas del capital, acciones de inversión, certificados, títulos, bonos y papeles comerciales, valores representativos de cédulas hipotecarias, obligaciones al portador u otros valores al portador y otros valores mobiliarios cuando las empresas, sociedades, Fondos de Inversión, Fondos Mutuos de Inversión en valores o Patrimonios Fideicometidos que los hayan emitido estén constituidos o establecidos en el Perú.

Añade que, igualmente se consideran rentas de fuente peruana las obtenidas por la enajenación de los ADR´s (American Depositary Receipts) y GDR´s (Global Depositary Receipts) que tengan como subyacente acciones emitidas por empresas domiciliadas en el país.

De la norma antes glosada fluye que, independientemente de la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan en las operaciones y el lugar de celebración o cumplimiento de los contratos, la legislación actualmente vigente considera como renta de fuente peruana a la ganancia generada por la venta de acciones representativas del capital de empresas constituidas o establecidas en el Perú.

Ahora bien, tal como se señala en la doctrina, el artículo 9° del TUO de la LIR utiliza el lugar de domicilio de la entidad que emite los valores mobiliarios como criterio que permite someter a imposición la ganancia de capital por la venta de tales valores([1]).

Cabe mencionar que es en el artículo 7° del TUO de la LIR donde se detallan los supuestos en los que se considera que un sujeto se encuentra domiciliado en el país.

Así pues, del análisis efectuado a los supuestos contenidos en el artículo 7° antes citado, puede concluirse que la sociedad MNO, aun cuando sea propietaria de acciones de una empresa domiciliada en el país([2]), no es considerada una empresa domiciliada en el Perú y, por ende, no se encuentra constituida o establecida en el territorio nacional según alude el inciso h) del artículo 9° del TUO de la LIR.

2. En lo que concierne a la segunda y tercera consultas, cabe señalar que el artículo 93° del TUO del Código Tributario dispone que las entidades representativas de las actividades económicas, laborales y profesionales, así como las entidades del Sector Público Nacional, podrán formular consultas motivadas sobre el sentido y alcance de las normas tributarias; añadiendo que las consultas que no se ajusten a lo antes establecido serán devueltas no pudiendo originar respuesta del órgano administrador ni a título informativo.

Como puede apreciarse, esta Superintendencia Nacional se encuentra impedida de brindar respuesta a las consultas antes mencionadas, toda vez que las mismas no versan sobre el sentido y alcance de las normas que implique la interpretación de la legislación tributaria, sino que se encuentran vinculadas con la aplicación de la Norma VIII del Título Preliminar del TUO del Código Tributario([3]), para cuyo efecto se requiere efectuar el análisis de los medios probatorios correspondientes a cada caso en particular.

En efecto, no resulta posible, vía absolución de una consulta, emitir pronunciamiento respecto de si en un supuesto en particular debe aplicarse dicha Norma, por cuanto constituye una cuestión estrictamente probatoria establecer la verdadera naturaleza del hecho imponible, tan es así que se señala que, para tal efecto, deben tomarse en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

En tal sentido, si de la evaluación de los medios probatorios se determinara que no existe concordancia entre el resultado económico alcanzado con la celebración del negocio jurídico formalizado y el que le corresponde según la función que el ordenamiento jurídico le señala([4]), corresponderá aplicar la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario.

1. La sociedad MNO, aun cuando sea propietaria de acciones de una empresa domiciliada en el país, no es considerada una empresa domiciliada en el Perú y, por ende, no se encuentra constituida o establecida en el territorio nacional según alude el inciso h) del artículo 9° del TUO de la LIR.

2. La segunda y tercera consultas no son absueltas al no versar sobre el sentido y alcance de las normas tributarias, sino sobre la aplicación de la Norma VIII del Título Preliminar del TUO del Código Tributario, para cuyo efecto se requiere efectuar el análisis de los medios probatorios correspondientes a cada caso en particular.

[1] MORRIS GUERINONI, Alex. Comentarios sobre la tributación de los no domiciliados en el Impuesto a la Renta. En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público - Libro Homenaje a Armando Zolezzi Möller. págs. 991-992.

[2] Siendo esas acciones y la gestión de las mismas el único activo y actividad de la empresa MNO.

[3] De conformidad con el segundo párrafo de la Norma VIII del Título Preliminar del TUO del Código Tributario, para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la Ley.

[4] TALLEDO MAZÚ, César. La Norma VIII del Código Tributario y la calificación económica del hecho imponible: función, ámbito de aplicación y situación frente al principio de legalidad y la analogía. En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público - Libro Homenaje a Armando Zolezzi Möller. pág. 400.

II. IMPUESTO A LA RENTA