INFORME Nº 059 -2007-SUNAT/2B4000

La facultad de retiro de las mercancías que asiste a la agencia de aduana, puede materializarse en realizar el traslado de las mismas hasta ponerlas a disposición del dueño o consignatario, en el lugar indicado por éste, y se refiere únicamente a las mercancías que la propia agencia de aduana haya despachado, por lo que no puede extenderse a la posibilidad de realizar el traslado de otras mercancías.

El hecho que los servicios de una agencia de aduana, persona natural o jurídica, sean contratados a través de un operador logístico u otro operador de comercio exterior para realizar el despacho de mercancías de un comitente, no infringe el carácter de exclusividad al que se encuentra sometida, en tanto el servicio de agenciamiento o despacho aduanero, lo realice directamente la agencia de aduana.

I.- MATERIA:

El carácter exclusivo en el objeto social exigido a las agencias de aduana conforme a lo señalado en el numeral 2, del inciso b), del artículo 175º del Reglamento de la Ley General de Aduanas, aprobado por Decreto Supremo Nº 011-2005-EF.

¿Hay afectación de la obligación de desempeño personal y exclusivo del cargo de las agencias de aduana cuando éstas son contactadas por operadores logísticos para prestar sus servicios a terceras empresas o personas para el trámite aduanero? En este caso, el servicio realizado por la agencia de aduana es facturado a nombre del operador que lo contactó, quien a su vez factura sus servicios integrales al dueño o consignatario de la carga.

“Artículo 97º.- El Agente de Aduana es una persona natural o jurídica autorizada por ADUANAS para prestar servicios a terceros, como gestor habitual en toda clase de trámites aduaneros, en las condiciones y con los requisitos que establezca esta Ley y el Reglamento.”

“Artículo 99º.- El acto por el cual el dueño, consignatario o consignante encomienda el despacho aduanero de sus mercancías a un Agente de Aduana, que lo acepta por cuenta y riesgo de aquellos, es un mandato con representación que se regulará por esta Ley y el Reglamento y en lo no previsto en ella por el Código Civil.

Se entenderá constituido el mandato mediante el endoso del Conocimiento de Embarque, Guía Aérea, Carta Porte u otro documento que haga sus veces o por medio de poder especial otorgado en instrumento privado ante Notario Público.”

“Artículo 165º.- Los agentes de aduana ... son las personas facultadas para efectuar el despacho aduanero de las mercancías...”

“Artículo 175º.- La SUNAT autoriza a operar a los agentes de aduana previa presentación de los siguientes documentos:

2.- Copia del Testimonio de la escritura de constitución de la sociedad, debidamente inscrita en los Registros Públicos que señale como objeto social y de manera exclusiva la gestión de la destinación de las mercancías de acuerdo a los regímenes, operaciones y destinos aduaneros especiales o de excepción...”

Se puede observar de la lectura de las normas glosadas, que el carácter de exclusividad en el objeto social de las agencias de aduana, se encuentra taxativamente contemplado en el numeral 2, inciso b), del artículo 175º del Reglamento de la Ley General de Aduanas.

Como se colige del precitado dispositivo legal, así como de las demás normas legales enunciadas, la gestión exclusiva de destinación de mercancías, no es otra cosa que la imposibilidad de ejercer al amparo de la autorización oficial otorgada para operar como agencia de aduana, otras funciones que vayan más allá de gestionar la destinación de la mercancías de acuerdo al régimen, modalidad o tipo de despacho que corresponda.

Ahora bien, en cuanto al transporte de las mercancías, que es un tema sobre el que se cuestiona si se enmarca en el carácter exclusivo de la función de las agencias de aduana, debe precisarse que la función de transporte, no debe ser confundida con la facultad de retiro de las mercancías del almacén aduanero otorgada a la agencia de aduana en virtud del contrato de mandato para despachar, tal como lo dispone el artículo 178º del Reglamento de la Ley General de Aduanas[i] y como procederemos a explicar.

Sobre el particular, es de señalarse que conforme lo prescribe el artículo 99º de la Ley General de Aduanas, el acto por el cual el dueño o consignatario o consignante encomienda el despacho aduanero de sus mercancías a un agente de aduana, constituye un mandato con representación.

El mandato para despachar, otorgado por el dueño, consignatario o consignante a favor de la agencia de aduana, incluye la facultad de realizar actos y trámites relacionados únicamente con el despacho y retiro de las mercancías, de acuerdo a lo previsto en el precitado artículo 178º del Reglamento de la Ley General de Aduanas.

El concepto “despacho” se encuentra definido en el Glosario de Términos Aduaneros de la Ley General de Aduanas, como el cumplimiento de las formalidades aduaneras necesarias para importar y exportar las mercancías o someterlas a otros regímenes, operaciones o destinos aduaneros.

Ahora bien y como se ha señalado, el artículo 178º del Reglamento de la Ley General de Aduanas establece que el mandato otorgado a la agencia de aduana, no sólo incluye la facultad de realizar actos vinculados con el despacho de mercancías, sino también con el retiro de las mismas de los almacenes aduaneros, lo que determina que sea válido que la agencia de aduana pueda realizar los actos necesarios para retirar la mercancía del almacén aduanero donde se han realizado los trámites correspondientes al despacho.

En ese orden de ideas, la facultad de retiro de las mercancías que asiste a la agencia de aduana, podría materializarse en realizar el traslado de las mismas hasta ponerlas a disposición del dueño o consignatario, en el lugar indicado por éste, y se refiere únicamente a las mercancías que la propia agencia de aduana haya despachado. Cabe resaltar, que de ninguna manera podría interpretarse que la agencia de aduana se encuentra facultada para realizar el traslado de otras mercancías.

Sobre la materia, cabe mencionar que el numeral 1.4 del artículo 18º del Reglamento de Comprobantes de Pago establece la obligación de la agencia de aduana de emitir guías de remisión cuando el propietario o consignatario de los bienes le haya otorgado mandato para despachar, esa guía de remisión se denomina Guía de Remisión-Remitente que difiere de la Guía de Remisión-Transportista emitida por el transportista propiamente dicho.

Así también, es de mencionarse que en diversas resoluciones, el Tribunal Fiscal[ii] ha reconocido que con motivo de la gestión de trámites y operaciones aduaneras, las agencias de aduana efectúan pagos por cuenta del comitente de la mercancía que luego le son reembolsados, precisando que dichos reembolsos no constituyen ingresos propios de la contraprestación por los servicios que prestan las agencias de aduana, lo cual evidencia el mantenimiento del requisito de exclusividad exigible a los mismos, pues el Tribunal Fiscal reconoce que las actividades relacionadas a fletes, carga, descarga, tarifas entre otras, son realizadas por terceros para beneficio del comitente.

Conforme se colige de lo expuesto, no atenta contra el requisito de exclusividad exigible a las agencias de aduana el realizar el traslado de la mercancía y demás trámites que se encuentren vinculados al despacho que se encuentren gestionando, en tanto dicha actividad no la realizan en calidad de transportistas sino como parte de su función de desaduanamiento de la mercancía.

Sobre la materia, debe resaltarse que la ley aduanera chilena, precisa que los demás servicios inherentes al despacho de mercancías, como pueden ser el almacenaje y transporte de mercancías, podrán ser realizados por terceras empresas, que difieren del agente de aduana. Así el artículo 198º de la Ordenanza de Aduanas de Chile[iii] dispone:

“Art. 198º.- Con el objeto de explotar los servicios inherentes al despacho de mercancías, los Agentes de Aduana podrán asociarse con otros Agentes de Aduanas o con personas naturales y formar con ellas únicamente sociedades colectivas y de responsabilidad limitada, pero sin que la compañía pueda actuar como agente ante la Aduana.”

Adicionalmente, el precitado artículo prescribe que la constitución de dichas sociedades deberá ser aprobada por el Director Nacional de Aduanas siempre y cuando la sociedad o convención resguarde debidamente la independencia del Agente de Aduana en el ejercicio de sus funciones.

Por su parte, la Ley Aduanera de México[iv] regula en su artículo 159º y siguientes, los requisitos para obtener la patente de agente aduanal para operar, así como las obligaciones del agente aduana, observándose que al igual que en la legislación chilena, tampoco existe una disposición que establezca el carácter de exclusividad en el ejercicio de dicha función, como en la legislación peruana. Asimismo, y de manera similar a la ley aduanera chilena, se establece en el numeral II, del artículo 163º como un derecho del agente aduanal el constituir sociedades para facilitar la prestación de sus servicios, precisando que la sociedad y sus socios, salvo los propios agentes aduanales, no adquirirán derecho alguno sobre la patente.

Finalmente, el Código Aduanero Argentino[v] dispone en el artículo 36º que los despachantes de aduana son las personas facultadas a realizar ante el servicio aduanero y en nombre de otros, los trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras. Al respecto, el autor Jorge Luis Tosi[vi] comentando la precitada norma, señala que realizar los trámites referentes a las operaciones aduaneras, equivale a decir los trámites de importación, exportación, transbordo y verificación de la mercancía, sin hacerse mención a la facultad de realizar otro tipo de funciones derivadas del despacho aduanero.

De los dispositivos legales señalados en los párrafos precedentes, se puede colegir que en la legislación aduanera comparada, se reconoce mayoritariamente, que existen servicios adicionales para facilitar el despacho de las mercancías que difieren del servicio de agenciamiento propiamente dicho y que son prestados por terceras empresas que no pueden actuar como agencias de aduanas.

DE LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE AGENCIAMIENTO A TRAVÉS DE UN OPERADOR LOGISTICO.-

En relación a si hay afectación de la obligación de desempeño personal y exclusivo del cargo de las agencias de aduana cuando éstas son contactadas por operadores logísticos para prestar servicios a terceras empresas o personas para gestionar el trámite aduanero, debe señalarse que el hecho que los servicios de una agencia de aduana, persona natural o jurídica, sean contratados a través de un operador logístico u otro operador de comercio exterior, no infringe el carácter de exclusividad en el ejercicio de sus actividades, en tanto la función desempeñada sigue siendo la de agenciamiento.

Así, independientemente a la relación comercial-contractual entre el comitente y el operador logístico, el servicio de la agencia de aduana debe ser prestado directamente al comitente conforme lo dispone el inciso a), del artículo 100º de la Ley General de Aduanas[vii], y éste efectuar el endoso de los documentos aduaneros a su favor para constituir el contrato de mandato establecido en el artículo 99º de la Ley General de Aduanas. En ese sentido, mientras los servicios prestados al comitente sean realizados por el personal acreditado ante la SUNAT por la agencia de aduana, se estará cumpliendo con el desempeño personal de la función a que se refiere el precitado inciso a), del artículo 100º de la Ley General de Aduanas.

De acuerdo a lo expresado, resulta claro que la contratación de una agencia de aduana a través de un operador logístico o de otro operador de comercio exterior, para realizar actividades de agenciamiento en toda clase de trámite aduanero a una persona natural o jurídica, no implica en si una violación del requisito de exclusividad y de desempeño personal exigido a las agencias de aduana en tanto el despacho de las mercancías sea efectuado de manera personal por la agencia de aduana.

1.- La facultad de retiro de las mercancías que asiste a la agencia de aduana, puede materializarse en realizar el traslado de las mismas hasta ponerlas a disposición del dueño o consignatario, en el lugar indicado por éste, y se refiere únicamente a las mercancías que la propia agencia de aduana haya despachado, por lo que no puede extenderse a la posibilidad de realizar el traslado de otras mercancías.

2.- El hecho que los servicios de una agencia de aduana, persona natural o jurídica, sean contratados a través de un operador logístico u otro operador de comercio exterior para realizar el despacho de mercancías de un comitente, no infringe el carácter de exclusividad al que se encuentra sometida, en tanto el servicio de agenciamiento o despacho aduanero, lo realice directamente la agencia de aduana.

[i] “Artículo 178º.- El mandato para despachar, otorgado por el dueño, consignatario o consignante en favor del agente de aduana, incluye la facultad de realizar actos y trámites relacionados con el despacho y retiro de las mercancías.

Antes del levante de las mercancías, la notificación al importador, relacionada con el despacho de las mercancías se entiende realizada al notificarse al agente de aduana.”

[ii] Resoluciones del Tribunal Fiscal Nros. 466-3-97, 720-3-98 y 1214-3-99.

[iii] D.F.L. Nº 30/2004-Ministerio de Hacienda.

[iv] D.O.F. 02-02-2006.

[v] Ley 22.415 publicada el 23.03.1981 y sus normas modificatorias.

[vi] Código Aduanero , Comentado y Anotado. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Página 64.

[vii] “Artículo 100º.- El agente de aduana....estará sujeto a las siguientes obligaciones:

a) Desempeñar personal y habitualmente las funciones propias de su cargo..”