OFICIO N° 540-2007-SUNAT/200000

Se consulta si se puede compensar de oficio las deudas exigibles a las empresas del Estado acogidas al Decreto Legislativo Nº 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado, con respecto a los montos de créditos líquidos y exigibles que éstas pudieran tener y que fueran solicitados a la SUNAT por concepto de devolución por pago indebido o por concepto del beneficio de restitución de derechos arancelarios.

- Decreto Supremo Nº 135-99-EF y sus normas modificatorias, T.U.O. del Código Tributario ( en adelante Código Tributario).

- Decreto Legislativo Nº 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado (en adelante Decreto Legislativo Nº 674).

- Decreto Ley Nº 25604, determina la intangibilidad de los activos de propiedad de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado, que hayan sido declaradas en liquidación o comprendidas formalmente en el proceso de privatización (en adelante Decreto Ley Nº 25604).

- Decreto Supremo Nº 008-95-PCM, precisa el Decreto Ley Nº 25604 (en adelante Decreto Supremo Nº 008-95-PCM).

- Decreto Supremo Nº 008-97-PCM, precisa el Decreto Ley Nº 25604 (en adelante Decreto Supremo Nº 008-97-PCM).

- Decreto Legislativo Nº 844, incluye Disposición Final en la Ley de Promoción de la Inversión Privada de las empresas del Estado (en adelante Decreto Legislativo Nº 844).

- Resolución Ministerial Nº 138-95-EF/15, dicta Disposiciones Complementarias para la aplicación del Reglamento de Procedimiento de Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios Ad – Valorem (en adelante Resolución Ministerial Nº 138-95-EF/15).

- Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas Nº 000299, aprueba Procedimiento General INTA-PG.07 (v.2) Restitución de Derechos Arancelarios-Drawback (en adelante Procedimiento General INTA-PG.07).

- Circular Nº 026-2005/SUNAT/A, regula la emisión de Notas de Crédito Negociable y cheques no negociables cuando existan medidas de embargo sobre importes a devolver por concepto del Procedimiento de Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios Ad-Valorem (en adelante Circular Nº 026-2005/SUNAT/A) .

Para iniciar nuestro análisis, es necesario remitirnos a las siguientes normas:

El artículo 1º del Decreto Ley Nº 25604 establece que los bienes incluyendo acciones, participaciones y derechos que sean de propiedad o estén en posesión de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado y que hayan sido o sean declaradas en liquidación, comprendidas en el proceso de promoción a la inversión privada bajo la modalidad a que se refiere el inciso d) del artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 674[i], no serán susceptibles de embargos preventivos ni de cualquier otra medida cautelar, sin excepción.

Asimismo, el artículo primero tanto del Decreto Supremo Nº 008-95-PCM como del Decreto Supremo Nº 008-97-PCM, precisan que lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Ley Nº 25604, es de aplicación para todo tipo de “medidas y procedimientos de ejecución, incluso los administrativos” encontrándose contempladas “las medidas cautelares y otras medidas no previstas señaladas en el artículo 118º del Código Tributario”, ordenando la suspensión de los procedimientos de cobranza coactiva y el levantamiento de cualquier medida cautelar trabada.

Respecto a este aspecto consideramos que del texto de los Decretos Supremos Nº 008-95-PCM y Nº 008-97-PCM, surgen ciertos problemas legales; el primero referido a qué debe entenderse por “medidas y procedimientos de ejecución, incluso los administrativos” y el segundo relativo a determinar cuáles resultarían ser las “medidas no previstas a las señaladas en el artículo 118º del Código Tributario”.

Respecto a la primera problemática, y de acuerdo a la amplitud de la definición jurídica de “ejecución” contenida en el Diccionario Enciclopédico de Cabanellas[ii], se puede inferir que cualquier procedimiento de ejecución, sea de carácter judicial o administrativo, tiene por finalidad dar cumplimiento de manera forzosa o efectiva a la sentencia o resolución definitiva emitida por el juez, tribunal o autoridad administrativa competente, según sea el caso.

Acorde a la definición precedente, podemos colegir que jurídicamente el término “ejecución” conlleva dos elementos, por un lado, la aplicación de una medida de fuerza administrativa o judicial, y por otro, supone la preexistencia de un acto que ejecutar, que en el contexto tributario estaría dado por una resolución de determinación o de multa.

En ese orden de ideas, resultaría que en materia tributaria, el “procedimiento de ejecución administrativo” a que aluden los Decretos Supremos Nº 008-95-PCM y Nº 008-97-PCM, así como en el contexto del Decreto Ley Nº 25604, se encontraría incorporado en el Procedimiento de Cobranza Coactiva contemplado en el Código Tributario, por cuanto en dicho procedimiento se cumplen las dos condiciones que conlleva un “procedimiento de ejecución”, por un lado, la existencia de un acto administrativo que ejecutar y por el otro, que la autoridad administrativa cuente con facultades legales para poder hacer efectivo lo resuelto por la resolución de determinación o de multa. En el caso de la SUNAT, dichas facultades se encuentra contempladas en el Título II del Libro Tercero del Código Tributario, conforme al cual la cobranza coactiva de las deudas tributarias es facultad de la Administración Tributaria y se ejerce a través del Ejecutor Coactivo.

Respecto a la segunda interrogante, y atendiendo que el inciso a) del artículo 118º del Código Tributario expresamente faculta al Ejecutor Coactivo a adoptar medidas que no se encuentren contempladas en dicho artículo y que el mencionado dispositivo legal enumera las formas de embargo que podrá trabar la Administración Tributaria, podemos colegir que las “medidas no previstas a las señaladas en el artículo 118º del Código Tributario” a que se refieren Decretos Supremos Nº 008-95-PCM y Nº 008-97-PCM, no son otras que los tipos de embargo que no se encuentren señalados expresamente en el artículo 118º del Código Tributario.

Del contexto legal reseñado en los párrafos precedentes, podemos concluir que para efectos tributarios los conceptos de “embargos preventivos”, “medidas cautelares”, así como el de “medidas y procedimientos de ejecución administrativos” a que aluden el Decreto Ley Nº 25604 y los Decretos Supremos Nº 008-95-PCM y Nº 008-97-PCM, respectivamente, se encontrarían enmarcados en el procedimiento de cobranza coactiva.

La compensación como forma de extinción de la obligación tributaria, se encuentra regulada en el numeral 2, del artículo 27º del Código Tributario, precisando el numeral 2 del artículo 40º del citado dispositivo legal, su realización de oficio por parte de la Administración Tributaria, respecto a una deuda tributaria pendiente de pago y a la existencia de créditos (para efectos de este artículo son créditos por tributos el saldo a favor del exportador, el reintegro tributario y cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias), así como con respecto a la detección de pagos indebidos o en exceso.

Conforme a ello, podemos colegir que la cobranza administrativa de una deuda tributaria exigible y pendiente de pago a través de su compensación con respecto a un monto solicitado a devolución por pago indebido o en exceso, no implica en los términos de los artículos 27º y 40º del Código Tributario, una cobranza dentro del Procedimiento de Cobranza Coactiva en razón a que dicha forma de extinción de la obligación tributaria no se ejecuta en el marco del citado procedimiento, por lo que no le resultaría aplicable a este tipo de cobranza, lo dispuesto por el Decreto Ley Nº 25604 y sus normas complementarias.

Cabe precisar, que en virtud de la Novena Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 674[iii], la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (actualmente PROINVERSION)[iv], se encuentra facultada para aplicar lo dispuesto en los incisos a), b), c) y d) del artículo 27º[v] del Decreto Legislativo Nº 816 -Código Tributario, conforme al cual se pueda dar por extinguida la obligación tributaria a través de su pago, compensación, condonación o consolidación, respectivamente, en las empresas incluidas o que hayan sido transferidas al amparo del Decreto Legislativo 674, para cuyo efecto, deberá emitir el acuerdo correspondiente, previa opinión del Ministerio de Economía y Finanzas. Ello, sin perjuicio de que se cumpla en cada caso en particular, con los requisitos establecidos en el Código Tributario para que proceda la compensación de deudas tributarias.

2.2 De la procedencia de la compensación en el Procedimiento de Restitución de Derechos Arancelarios

En relación a la compensación que pudiera efectuarse con respecto a los montos susceptibles de restitución, debe puntualizarse que el tercer párrafo del artículo 7º de la Resolución Ministerial Nº 138-95-EF/15, dispone que la SUNAT podrá retener parcial o totalmente el monto a restituir en el caso de beneficiarios que tengan pendiente de cancelación adeudos con esta entidad, adeudos tributarios vencidos y no garantizados.

Sobre la materia, el numeral 10 del rubro VI Normas Generales del Procedimiento General INTA-PG.07 señala que las Intendencias de Aduana podrán retener[vi] parcial o totalmente el monto a restituir cuando el beneficiario tenga pendiente de cancelación con ADUANAS adeudos tributarios vencidos y no garantizados.

Por su parte, la Circular Nº 026-2005/SUNAT/A prescribe en el inciso a) del numeral 8.2 del literal 8.- Instrucciones, que procede la suspensión[vii] de la emisión de la Nota de Crédito Negociable cuando se detecte una deuda exigible coactivamente[viii].

Es decir, que para que una deuda exigible por la Administración Tributaria sea susceptible de imputarse y cobrarse contra el monto a restituir, esta deuda tiene que encontrarse en cobranza dentro de un Procedimiento de Cobranza Coactiva.

Ahora bien, considerando que en virtud a lo establecido por el Decreto Ley Nº 25604 y en los Decretos Supremos Nº 008-95-PCM y Nº 008-97-PCM, los bienes de propiedad o que estén en posesión de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado y que hayan sido o sean declaradas en liquidación, no serán susceptibles de cualquier medida o procedimiento de ejecución, incluso los administrativos; resultaría que el cobro de la deuda exigible a través de la suspensión de la emisión de la Nota de Crédito Negociable, se encontraría proscrito respecto al tipo de empresas bajo análisis por encontrarse vinculado a un Procedimiento de Cobranza Coactiva.

1.- En materia tributaria, el “procedimiento de ejecución administrativo” a que aluden los Decretos Supremos Nº 008-95-PCM y Nº 008-97-PCM, se encuentra contemplado en el Procedimiento de Cobranza Coactiva regulado en el Código Tributario.

2.- Conforme a la Circular Nº 026-2005/SUNAT/A, procede la suspensión de la emisión de una Nota de Crédito Negociable cuando se detecte una deuda en cobranza coactiva, por lo tanto, la Administración Tributaria no podría cobrar la deuda tributaria a través de los derechos a restituir respecto a las empresas a que hace mención el Decreto Ley Nº 25604, porque dicho cobro se efectuaría a través de una ejecución forzada ordenada por el Ejecutor Coactivo dentro de un Procedimiento de Cobranza Coactiva.

3.- La cobranza administrativa de una deuda tributaria exigible y pendiente de pago a través de su compensación con respecto a un monto solicitado a devolución por pago indebido o en exceso, no implica en los términos de los artículos 27º y 40º del Código Tributario, una cobranza dentro del Procedimiento de Cobranza Coactiva, por lo tanto no le resulta aplicable a este tipo de cobranza lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 25604 y sus normas complementarias.

Original firmado por
Sonia Cabrera Torriani
Gerente Jurídico Aduanero
Intendencia Nacional Jurídica

[i] Con Decreto Legislativo Nº 674 se declara de interés nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado, señalando en el artículo 2º las modalidades con las que se promueve el crecimiento de la inversión privada en las mencionadas empresas, entre las que se señala como inciso d), la disposición o venta de sus activos, cuando ello se haga con motivo de su disolución y liquidación.

[ii] Guillermo Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,[ii] quien define el término “ejecución” como el:

- “cumplimiento de una orden.”

- “efectividad de una sentencia o fallo; en especial, cuando se toman los bienes de un deudor moroso para satisfacer a los acreedores mediante dicho mandamiento judicial.”

[iii] Incluida por Decreto Legislativo Nº 844.

[iv] Mediante Decreto Supremo Nº 039-2006-EF, se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada- PROINVERSION, estableciéndose en el artículo 11º del citado Reglamento que a los Comités Especiales conformados por los Comités de PROINVERSION y las Juntas Liquidadoras, constituidos por resolución suprema del Sector Economía y Finazas, les corresponden las funciones señaladas en el Decreto Legislativo Nº 674.

[v] Este artículo establece las formas de extinción de la obligación tributaria.

[vi] Dicha retención no faculta a la Administración Tributaria a disponer del monto a restituir, salvo que se determine que la deuda se encuentre en cobranza coactiva.

[vii] En el supuesto de la suspensión de la Nota de Crédito Negociable, vencido el término de un (01) día, ésta puede ser emitida a favor de la dependencia de la SUNAT a la que corresponde la cobranza coactiva detectada.

[viii] La Circular se refiere a que la deuda se encuentre en cobranza coactiva, tanto de tributos internos como de Aduanas.

INFORME Nº 027-2008-SUNAT-2B4000